Журнал "Адвокатская палата", №5, май 2016 года

Официальное издание Адвокатской палаты Московской области

Субъективная (профессиональная) и объективная (только действие) стороны конституционного права физического лица на помощь адвоката (защитника)

           Субъективная сторона конституционного права физического лица на помощь адвоката (защитника) представляет собой внутреннюю сторону правовой помощи. По моему мнению, она состоит из компетенции адвоката (защитника), т.е. его профессиональных качеств и норм профессиональной этики.

     Профессиональную составляющую, на мой взгляд, можно подразделить следующим образом:

1)  Общая – это те требования, которые предъявляет законодательство к профессиональным качествам, необходимым для получения статуса адвоката;

2)  Специальная – а) специализация адвоката по отраслям права – гражданское, трудовое, уголовное и т.д.;

б) специализация адвоката на определенной категории дел в рамках одной отрасли права (преступления экономической направленности, должностные преступления, дела о дорожно-транспортных происшествиях и т.д.).

            И если к специальной профессиональной составляющей законодательство не предъявляет каких-либо требований, то общие критерии четко прописаны в законе:

Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные настоящим Федеральным законом.

У лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения.

Не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности лица:

1) признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законодательством Российской Федерации порядке;

2) имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.

Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта Российской Федерации после сдачи лицом, претендующим на приобретение статуса адвоката, квалификационного экзамена.

В стаж работы по юридической специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката, включается работа:

1) в качестве судьи;

2) на требующих высшего юридического образования государственных должностях в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органах;

3) на требовавших высшего юридического образования должностях в существовавших до принятия действующей Конституции Российской Федерации государственных органах СССР, РСФСР и Российской Федерации, находившихся на территории Российской Федерации;

4) на требующих высшего юридического образования муниципальных должностях;

5) на требующих высшего юридического образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации;

6) на требующих высшего юридического образования должностях в юридических службах организаций;

7) на требующих высшего юридического образования должностях в научно-исследовательских учреждениях;

8) в качестве преподавателя юридических дисциплин в учреждениях среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского профессионального образования;

9) в качестве адвоката;

10) в качестве помощника адвоката;

11) в качестве нотариуса[1].

            Этические требования к профессии адвоката едины, они сформулированы в Кодексе профессиональной этики адвоката и не зависят от направления его деятельности (далее Кодекс). Более того, осуществление адвокатской деятельности с нарушением требований Кодекса, невозможно, т.к. адвокат обязан соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции[2]. Нарушение профессиональной этики может привести к лишению статуса адвоката.

            Кодекс в Разделе I устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии. Раздел II устанавливает процедурные основы дисциплинарного производства в отношении адвокатов. Кодекс является национальной трактовкой  Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, принятого 28 октября 1998 года советом коллегии адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге[3].

Условно принципы адвокатской этики можно разделить на следующие группы:

- общие принципы адвокатской деятельности (честь и достоинство профессии, независимость, адвокатская тайна, гонорар и т.д.);

- принципы взаимоотношения с доверителями (презумпция достоверности полученной от доверителя информации, коллизия защиты и др.);

- принципы взаимоотношения с другими адвокатами (выполнение решений Федеральной палаты адвокатов и палат субъектов, недопущение антирекламы и т.д.);

- ответственность за нарушение данных принципов (сроки давности, малозначительность, виды ответственности).

Некоторые национальные кодексы профессиональной этики адвокатов детализируют их взаимоотношения с представителями правоохранительных органов. Так, Правила адвокатской этики Украины[4] содержат следующие положения:

- Адвокат не должен принимать поручения на ведение в суде дела клиента, направленного к нему судьей, который будет соучаствовать в судебном рассмотрении этого дела (ч.3 ст.54);

- Адвокат должен избегать внепроцессуального общения по существу дела, являющегося предметом судебного рассмотрения, с участниками процесса, которые не являются его клиентами, и должен осуществлять его только в формах и с целью, которая не противоречит действующему законодательству и этим Правилам, и только в случаях, когда это является необходимым для надлежащего выполнения поручения (ч.2 ст.58);

- Адвокат должен избегать общения с судьей в любых формах, кроме предусмотренных законодательством, по существу дела, что рассматривается судом, и не должен побуждать к этому клиента (ч.3 ст.58);

- Адвокат не должен принимать поручения на ведение на стадии дознания и предварительного следствия дела клиента, направленного ему лицами, которые осуществляют дознание или следствие по этому делу (ч.4 ст.60).

Объективная сторона конституционного права физического лица на помощь адвоката (защитника) должна выражаться в виде определенных действий, т.е. только в активной форме. Закон об адвокатуре прямо на это не указывает, но данный недостаток восполнен Кодексом профессиональной этики адвоката, который как указано в п.1 ст.2 – дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре. Так вот, Кодекс говорит, что при осуществлении профессиональной деятельности адвокат «…активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом…[5]».

Адвокат участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве[6].

            В этом качестве он наделен достаточно широким спектром полномочий, закрепленном как в уголовно-процессуальном законодательстве, так и Законе об адвокатуре.

            В соответствии с ч.3 ст.6 Закона об адвокатуре, адвокат обладает следующими полномочиями:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи[7];

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Статьей 53 УПК РФ эти полномочия детализированы в соответствии с особенностями уголовно-процессуального законодательства:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств[8];

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

11) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

12) вправе давать своему подзащитному при производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол (ч.2 указанной статьи).

Говоря о праве адвоката на свидание с подозреваемым (обвиняемым) должен упомянуть о ряде актуальных проблем при его реализации. Наличие и возможность реализации этого права особенно важна для лиц, содержащихся под стражей, которые в силу изоляции сильно ограничены в своих правах и свободах. 

В последнее время адвокатское сообщество Московской области столкнулось с проблемой реализации данного права в тех случаях, когда подозреваемые (обвиняемые) содержатся в следственных изоляторах. Суть проблемы сводится к тому, что УФСИН России по Московской области был разработан нормативно-правовой акт устанавливающий критерии к удостоверению адвоката, в частности, наличие печати территориального органа юстиции и т.д. Удостоверение адвоката не имеет срока действия, поэтому ряд адвокатов, получивших их значительный период времени назад, владели удостоверениями не отвечающим предъявляемым критериям, в связи с чем, у них возникли трудности с пропуском в следственные изоляторы области, что привело к срыву следственных действий, и нарушило конституционное право на защиту. Адвокатским сообществом проведена большая работа по изменению сложившейся ситуации, в том числе с предъявлением соответствующих административных исков, но говорить о том, что ситуацию удалось переломить, на мой взгляд, преждевременно[9].

               Особенно непонятна позиция законодателя, когда он намеренно пытается это право ограничить. Так, несмотря на однозначное мнение Уполномоченного по правам человека в России В. Лукина[10], ст.18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» была дополнена нормой[11], согласно которой находящийся под стражей человек может общаться со своим представителем в Европейском Суде по правам человека и лицами, оказывающими ему юридическую помощь в связи лишь с намерениями обратиться в этот суд, только с письменного разрешения органа или должностного лица, в производстве которых находится уголовное дело.

            Указанное прямо противоречит праву адвоката на свидание с подозреваемым (обвиняемым), т.к. согласно пункту 4 Правила 36 Регламента Европейского Суда по правам человека[12], представителем заявителя в Европейском Суде по правам человека выступает адвокат, допущенный к адвокатской практике в любой из Высоких Договаривающихся Сторон и постоянно проживающий на территории одной из них, или любое иное лицо, которое было утверждено Председателем Палаты Европейского Суда по правам человека.

            Таким образом, полномочия представителя лица, обратившегося в Европейский Суд, полностью охватываются положениями Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Процессуальный статус иного лица, выступающего представителем заявителя в Европейском Суде, согласно решению Председателя Палаты Европейского Суда, идентичен статусу адвоката. То же самое, кстати, предусмотрено и в УПК РФ, устанавливающем, что в предусмотренных законом случаях в качестве защитника могут выступать не только профессиональные защитники, но и иные лица[13].

            Данная норма также противоречит статье 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод[14], согласно которой государство обязуется никоим образом не препятствовать эффективному осуществлению права каждого на обращение в Европейский Суд за защитой своих прав, этим государством нарушенных.

В ч.4 ст.6 Закона об адвокатуре сказано, что адвокат делать не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

- имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

- участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

- состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

- оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя, в т.ч. не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей[15], если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ[16]. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 УК РФ.

 Необходимо отметить, что указанное положение признано Конституционным Судом РФ[17] неабсолютным, суть сводится к тому, что допрос адвоката возможен в тех случаях, когда он сам заявляет ходатайство об этом. Однако, указанная трактовка используется для обоснования едва ли не всей порочной практики допроса адвокатов в качестве свидетелей по уголовным делам, по которым они защищают интересы своих доверителей. Цель указанных мероприятий – исключить возможность участия конкретного адвоката (защитника) по конкретному уголовному делу, т.к. в случае его допроса свидетелем, он в силу положений п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ не вправе участвовать в дальнейшем производстве по нему. Оценка данной незаконной практики неоднократно находила свое отражение в Докладах Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации[18];

6) отказаться от принятой на себя защиты.

7) сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (ч.5 ст.6 Закона об адвокатуре).

Кодекс профессиональной этики дополняет эти ограничения следующим положением:

8) адвокат не может уступить кому бы то ни было право денежного требования к доверителю по заключенному между ним  соглашению[19];

9) быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (ч.6 ст.49 УПК РФ) – коллизия защиты.

Помимо полномочий, которыми адвокат может воспользоваться, а может и нет, Закон в статье 7 устанавливает перечень обязанностей:

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;

2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Законом;

3) постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;

4) соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта РФ, Федеральной палаты адвокатов РФ, принятые в пределах их компетенции;

5) ежемесячно отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ, а также отчислять средства на содержание соответствующего адвокатского кабинета, соответствующей коллегии адвокатов или соответствующего адвокатского бюро в порядке и в размерах, которые установлены адвокатским образованием.

Одним из самых проблематичных и дискуссионных вопросов, связных с оказанием квалифицированной юридической помощи подозреваемым (обвиняемым), является отказ от защиты. Данное положение более детализировано ч.7 ст.49 УПК РФ, в соответствии с которой адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Указанная проблема является очень актуальной, и высказать свою точку зрения по этому вопросу пытаются многие адвокаты в т.ч. на своих личных сайтах[20]. Подробно остановиться на этой проблеме в рамках данной работы я не буду, однако, опишу случай из своей практики. В 2009 году, являясь помощником Можайского городского прокурора, я, в силу своих служебных обязанностей, участвовал в рассмотрении ряда жалоб в порядке ст. ст.123-125 УПК РФ гражданина Т., содержащегося под стражей в качестве подозреваемого (обвиняемого). У Т. было заключено соглашение с адвокатом Р. на представление его интересов. Рассмотрение жалоб растянулось на несколько заседаний, в ходе одного из которых адвокат Р. категорически отказался от дальнейшего оказания помощи Т. в связи со сложившимися стойкими неприязненными отношениями с доверителем, несмотря на разъяснение судом адвокату всех последствий его действий.

Т. в свою очередь, категорически отказывался от приглашения другого адвоката, и настаивал на участии Р. Истинная причина произошедшего осталась неизвестной, как и последствия отказа адвоката Р. от принятой от себя защиты.

Этим примером я хочу показать, что в процессе выполнения адвокатом своих обязанностей по защите, могут возникнуть такие обстоятельства, которые сделают невозможным или весьма затруднительным оказание им квалифицированной юридической помощи. Например:

1)     По материалам дела становится ясно, что доверитель был неискренен: скрыл свое участие в других преступных деяниях, принизил степень своего участия в преступлении, утаил обстоятельства о своей личности, которые могут существенно повлиять на вид и размер наказания и т.д.

2)     Выясняется, что действия доверителя образуют другой состав преступления, по которому у адвоката нет ни познаний, ни опыта работы;

3)     Совершенные доверителем преступления совершены с особым цинизмом, перечеркивающим все морально-этические устои адвоката, и в ходе расследования адвокат проникается к нему стойкой антипатией и симпатизирует потерпевшим;

4)     Заболевание адвоката и иные жизненные обстоятельства.

Поэтому я считаю, что отказ адвоката от принятой на себя защиты подозреваемого (обвиняемого) может иметь место, однако, эти случаи должны быть четко закреплены в законе. В противном случае, мы получаем пародию на защиту: адвокат «из-под палки» выполняет свои обязанности, ставя подписи на бланках процессуальных документов, конституционное право на помощь адвоката соблюдено, но это носит формальный характер.

Определенные разъяснения касаемо этого вопроса были даны 23.03.2011 года Экспертно-методической  комиссией Совета Федеральной палаты адвокатов РФ в связи со случаями невыполнения адвокатами-защитниками своих профессиональных обязанностей,  нарушающими права доверителей на защиту,[21] в т.ч. под предлогом увеличения гонорара, или – отказе от оказания юридической помощи.

Как отмечает Совет АП, круг полномочий защитника в уголовном судопроизводстве в отличие от полномочий представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве (ст. 54 ГПК РФ, ст. 62 АПК РФ) определяется непосредственно уголовно-процессуальным законом (ст.ст. 53, 248 и др. УПК РФ) и не может быть произвольно ограничен гражданско-правовым соглашением между доверителем и адвокатом. 

Заключение соглашения в объеме, не предполагающем защиту подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) на всем протяжении конкретной стадии уголовного судопроизводства, «противоречит самой сути права каждого подвергнутого уголовному преследованию лица на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированного ст.48 Конституции РФ, является нарушением Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката».

            Данная правовая позиция, полагает Совет АП, допускает исключения в отношении обособленных и факультативных судебных процедур, предусмотренных ст.ст. 108, 109, 125, 165 УПК РФ (включая подачу всех видов жалоб в вышестоящие судебные инстанции), заключение соглашения на участие в которых возможно без принятия адвокатом на себя защиты данного лица в стадии досудебного производства в целом.

Как подчеркивает Совет АП, пересмотр размера гонорара за осуществление защиты в уголовном судопроизводстве, зафиксированного в соглашении об оказании юридической помощи, возможен только с добровольного согласия доверителя. Понуждение последнего в случае отказа увеличить изначально определенную сумму вознаграждения к расторжению соглашения «составляет серьезный дисциплинарный проступок, который порочит честь и достоинство профессии адвоката».

            Совет АП считает, что адвокат, исходя из безусловного права на достойное вознаграждение своей работы и учитывая запрет отказаться от принятой на себя защиты, «должен заранее озаботиться» определением размера гонорара и порядка его выплаты доверителем, и «с предельной ясностью сформулировать» эти условия в соглашении, в т.ч. договориться с доверителем о помесячной (почасовой) оплате юридической помощи».

Исходя из имеющихся в арсенале защитника (адвоката) полномочий (собирать и представлять доказательства), в нашем обиходе и ряде научных работ[22] появился термин «адвокатское расследование».

Считается, что данный термин появился после вступления в законную силу ныне действующего УПК РФ, т.к. ранее адвокат даже теоретически не был субъектом сбора доказательств, а имел право их представлять органам предварительного расследования и суду.

Теперь в соответствии с ч.3 ст.86 УПК РФ, защитник вправе выполнять ряд действий, направленных на сбор доказательств, а именно:

- получать предметы, документы и иные сведения;

- опрашивать лиц с их согласия;

- истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Видимо, основываясь на указанной нормативной базе непросвещенному телезрителю стали преподносить телевизионные продукты, в которых некоторые представители адвокатской профессии успешно проводят такие расследования в детективном жанре.

К сожалению, такие ситуации являются утопическими и оторваны от реалий сегодняшнего дня. Попробую обосновать почему.

Несомненно, наделения адвоката (защитника) указанными полномочиями – это еще один шаг к верховенству Конституции РФ и правовому государству в целом, т.к. наличие таких полномочий, это, хоть и в большинстве случаев, декларируемый, но теоретически соблюдаемый принцип равноправия сторон в уголовном процессе – обвинения и защиты.

Однако, на наш взгляд, реализация этого принципа, исходя из указанных полномочий, является половинчатой, незавершенной. Считаю, что этому препятствует ряд теоретических и практических причин. Остановимся на первых:

Расследование само по себе предполагает действия, направленные на изобличение виновного, а адвокат, на наш взгляд, не должен становиться обвинителем, за исключением уголовных дел частного обвинения.

Во-вторых, и в этом я согласен с адвокатом АПМО, почетным адвокатом России Слоновским Ю.В.[23], в УПК термин «расследование» употребляется исключительно в сочетании со словом «предварительное», и является однокоренным со словом «следователь».

В третьих, термин «адвокатское расследование» не содержится ни в одном нормативно-правовом акте.

К практическим препятствиям можно отнести следующие:

1. Отсутствие у адвоката каких-либо властных полномочий. Отказ в предоставлении адвокату сведений, приведет в лучшем случае к обжалованию данного отказа в суд, и процесс этот будет долгим, а уж об обязанности давать адвокату какие-либо пояснения (вне рамок следственных действий и судебного заседания), вообще не стоит упоминать.

2. Согласно п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ, защитник вправе истребовать справки, характеристики, иные документы лишь у строго определенного круга субъектов, а именно – органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Исходя из буквального толкования данной нормы, указанные сведения защитник не вправе истребовать, например, из коммерческих организаций.

При этом следует упомянуть, что ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», раскрывает данное полномочие несколько иначе «общественные объединения и иные организации», что позволяет адвокату шире толковать понятие «организации», без контекста со словом «общественные», а значит любые.

Необходимо также понимать, что в случае если запрашиваемые сведения станут предметом другой охраняемой законом тайны (государственной, врачебной и т.д.), то указанные сведения вряд ли будут предоставлены по запросу адвоката.

1. Определенный законом перечень полномочий по сбору защитником доказательств значительно уже, чем у лиц производящих расследование. У него отсутствуют полномочия по обыску, выемке, проведению комплекса оперативно-розыскных мероприятий, что зачастую не может привести к получению необходимой информации.

2. Полученные адвокатом сведения еще сами по себе не будут являться доказательствами, т.к. для этого они должны быть облечены в определенную форму (протокол допроса) или приобщены к делу соответствующим образом (признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела). Но и в этом случае, возникает главный вопрос: приобщение добытых защитником материалов не является обязанностью для лиц производящих расследование, а зависит от волеизъявления конкретного должностного лица.

В этом, на мой взгляд, заключается один из аспектов проблемы равноправия сторон в уголовном процессе: сведения полученные следователем, дознавателем, судом автоматически становятся доказательствами и приобщаются к материалам уголовного дела, а сведения полученные адвокатом (защитником) не имеют никакой юридической силы, пока по его ходатайству не будут приобщены к материалам дела, при этом их приобщение зависит от воли лица, производящего расследование или суда.

Конечно, отказ в приобщении каких-либо сведений можно обжаловать в порядке ст. ст.123-125 УПК РФ, но отсутствие равноправия сторон налицо.

Для того, чтобы «адвокатское расследование» стало существовать, необходимо не только закрепить данное понятие в законе, но и уравнять полномочия адвоката (защитника) с лицами, производящими расследования, а получаемые им сведения – к доказательствам, что в ближайшей перспективе не предвидится.

Говоря об объективной стороне юридической помощи, необходимо затронуть еще одну проблему – участии защитников по назначению, т.е. оплачиваемых за счет государства. Как правило, такая помощь носит формальный характер. Причина – низкая оплата труда адвокатов государством. Так, на сегодня стоимость услуг адвоката, оплачиваемого из бюджета, составляет от 550 до 2400 рублей в день[24].Для сравнения, величина прожиточного минимума в одном из самых дорогих по стоимости жизни субъектов Федерации – Москве, недостижение которой является основания для получения бесплатной юридической помощи, составляет 15141 руб./мес. в расчете на душу населения, или 504,7 руб./день)[25].

Необходимо уточнить, что оплата услуг защитника государством в размере 2400 рублей возможна, если юридическая помощь оказана им в выходные и праздничные дни. Соответственно, в рабочие дни этот размер составляет 1200 рублей.

А рыночная цена на разовое участие адвоката в следственном действии или судебном процессе, независимо от того, занимает это 1 час или целый рабочий день, составляет:

- от 5-6 тысяч рублей в судах I инстанции общей юрисдикции и правоохранительных органах районного уровня;

- 10-15 тысяч рублей за разовое участие адвоката в Арбитражном суде и судах общей юрисдикции II инстанции, а также правоохранительных органов уровня округа г.Москвы.

На указанную стоимость, безусловно, влияет сложность дела, позиция доверителя, а также его процессуальный статус.

Таким образом, разница между рыночной стоимостью оплаты услуг адвоката, и тарифам установленным государством может составлять 10 и более раз. Очевидно, что при такой ситуации, адвокат работающий по назначению незаинтересован в продолжительности следственных и иных процессуальных действий, а заинтересован в их количестве, т.к. это напрямую связано с размером его заработка.

Однако, даже в таких случаях оказание пассивной юридической помощи недопустимо. Это подтверждается в обобщенной дисциплинарной практике, содержащейся в вышеуказанных Разъяснениях экспертно-методической комиссии Совета Федеральной палаты адвокатов РФ, из которых приведу несколько примеров.

1. «В соответствии с п.5 ч.1 ст.53 УПК РФ защитник не присутствует, а участвует в допросе подозреваемого…такая форма оказания адвокатом юридической помощи подозреваемому во время допроса как эпизодическое присутствие в кабинете, где происходит допрос, и проведение во время допроса подозреваемого по одному делу консультаций с начальником дознания ОВД по другому делу (еще и за пределами кабинета, где происходил допрос), не соответствует предписаниям законодательства, свидетельствует о ненадлежащем (недобросовестном) исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, т.е. нарушении адвокатом Б. п.п.1 п.1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре  в РФ»[26].

2. Поведение адвоката М. …, не изучившего материалы судебного производства …, не беседовавшего с Ф. для определения позиции и линии защиты и не познакомившегося с документами, о приобщении которых к материалам судебного производства ходатайствовал его подзащитный Ф., не высказавшего в судебном заседании (за исключением фразы «поддерживаю») никаких доводов в поддержку заявленного Ф. ходатайства о приобщении документов и об отложении рассмотрения представления, квалификационная комиссия признает нарушением п.п.1 п.1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре  в РФ» … и п.1 ст.8 Кодекса профессиональной этики адвоката…»[27].

Недобросовестность и пассивность защиты проявилась в том, что адвокат был обязан использовать все полномочия, предоставленные ему УПК РФ, но не ознакомился с документами, не согласовал с подзащитным правовую позицию, не привел доводы в поддержку ходатайства подзащитного.

Мнение Европейского суда по правам человека, касаемо этой проблемы, однозначно: обвиняемому должна быть обеспечена эффективная, а не формальная защита. Лишь участие адвоката в судопроизводстве еще не свидетельствует об эффективной юридической помощи.

Так, по делу Чекалла против Португалии (Czekalla v. Portugal), Европейский суд по правам человека в постановлении от 10 октября 2002 года (дело №38830/97)[28] признал нарушенными требования п.1 и п.п. «с» п.3 ст.6 Конвенции и указал, что назначение адвоката само по себе не обеспечило обвиняемому эффективную правовую защиту. Осуществляя правовую помощь, адвокат заявителя  при подаче жалобы в Верховный суд не выполнил процессуальные требования, содержащиеся в законодательстве страны. Эта процессуальная небрежность привела  к признанию жалобы адвоката неприемлемой и Чекалла оказался лишен конкретного средства правовой защиты.

По делу Сахновский против России (Sakhnovskiy v. Russia) Европейский суд по правам человека в постановлении от 05.02.2009 г. (дело №21272/03)[29] признал нарушением права на защиту то, что адвокат не имел с подзащитным предварительного согласования правовой позиции. Это имело особое значение в связи с тем, что адвокат должен был выступать в суде в поддержку доводов кассационной жалобы, поданной задолго до этого другим адвокатом. В итоге присутствие защитника на слушании дела в суде кассационной инстанции было сведено до простой формальности, в чем Европейский суд усмотрел нарушение требований п.1 п.п. «с» п.3 ст.6 Конвенции.

Таким образом, адвокат-защитник обязан принципиально, добросовестно, квалифицированно, своевременно и активно отстаивать интересы своего доверителя, используя все предоставленные ему законом полномочия, независимо от участия в деле по соглашению или назначению.



[1] Ст.9 Федерального закона №63-ФЗ от 31.05.2002 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». http://ivo.garant.ru/#/document/12126961/paragraph/29070:1.

[2] П.4 ст.7 Федерального закона №63-ФЗ от 31.05.2002 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». http://ivo.garant.ru/#/document/12126961/paragraph/29070:1.

[3] Полный текст данного документа см. на http:// www.law.edu.ru.

[4] Полный текст данного документа см. на http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1132174.

[5] П.1 ст.8 Кодекса профессиональной этики адвоката. http://fparf.ru/documents/normative_acts/1059/.

[6] П.5 ч.2 ст.2 Федерального закона №63-ФЗ от 31.05.2002 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». http://ivo.garant.ru/#/document/12126961/paragraph/29070:1.

[7] Адвокаты и ранее имели данное право, но такой документ, как заключение специалиста, отсутствовал в перечне доказательств ст.74 УПК РФ, что давало возможность отказывать в признании таких документов доказательствами. Федеральным законом от 04.07.2003 года №92-ФЗ данный пробел был ликвидирован.

[8] Вопросам конституционности отдельных положений п.7 ч.1 ст.53 УПК РФ посвящено Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003г. N173-О «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=42951.

[9] С позицией адвокатского сообщества по данному вопросу и результатами судебной практики можно ознакомиться по адресу: http://apmo.ru/uid57/?show=theme&id=1029.

[10] Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2013 год. Раздел 16.

 http://www.rg.ru/2014/04/08/doklad-site-dok.html. 

[11] Федеральный закон от 28 июня 2014 года №193-ФЗ «О внесении изменения в статью 18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». http://ivo.garant.ru/#/document/70684702/paragraph/1:8.

[12] Регламент Европейского суда по правам человека от 4 ноября 1998 года. «Правила процедуры суда».

http://echr.ru/documents/doc/12016643/12016643-007.htm#2100.

[13] Ч.2 ст.49 УПК РФ. http://ivo.garant.ru/#/document/12125178/paragraph/7425291:11.

[14] Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Принята в Риме 04.11.1950 года. http://echr.ru/documents/doc/2440800/2440800-001.htm.

[15] П.6 ст.6 Кодекса профессиональной этики адвоката. http://fparf.ru/documents/normative_acts/1059/.

[16] Ч.3 ст.53 УПК РФ. http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=191705.

[17] Определение Конституционного Суда РФ №108-О от 06.03.2003 года «По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=42271.  

[18] Раздел 15.2. «Квалифицированная юридическая помощь» Доклада Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2011 года (извлечение). Журнал «Адвокатская палата» №4, апрель 2012 года, С.7; П.п. «в», «г» Раздела 18 «Право на судебную защиту» Доклада Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2012 год. http://ombudsmanrf.org/.

[19] Ст.6 Кодекса профессиональной этики адвоката. http://fparf.ru/documents/normative_acts/1059/.

[21] См. http://fparf.ru/resh/2011/otkaz_ot_zachity.htm.

[22] М.Б. Смоленский. Адвокатская деятельность и адвокатура в Российской Федерации», Ростов-на-Дону, «Феникс», 2002, С.95.

[23] Ю.В. Слоновский. «Адвокатское расследование в уголовном процессе». Журнал «Адвокатская палата» №2, февраль 2010, С.37.

[24] Приказ Минюста РФ и Минфина РФ от 5 сентября 2012 года №174/122н
«Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела». http://ivo.garant.ru/#/document/70227070/paragraph/1:15.

[25] По состоянию на III квартал 2015 года. http://base.garant.ru/998975.

[27] Там же.

[28] См. http://www.base.garant.ru/59671823/.

[29] См. http://www.docs.pravo.ru/document/view/19381522/.